CONSILIUL LEGISLATIV

Aviz nr. 560 / 2016

Dosar nr. 549 / 2016

AVIZ

referitor la proiectul de Hotărâre pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr.99/2016 privind achiziţiile sectoriale

Analizând proiectul de Hotărâre pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr.99/2016 privind achiziţiile sectoriale, transmis de Secretariatul General al Guvernului cu adresa nr.105 din 2.06.2016,

CONSILIUL LEGISLATIV

În temeiul art.2 alin.(1) lit.a) din Legea nr.73/1993, republicată şi art.46(2) din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Consiliului Legislativ,

Avizează favorabil proiectul de hotărâre, cu următoarele observaţii şi propuneri:

1. Proiectul de hotărâre are ca obiect aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr.99/2016 privind achiziţiile sectoriale. Intervenţiile legislative sunt argumentate în Expunerea de motive prin faptul că „Prezentele norme de aplicare a Legii privind achiziţiile sectoriale au fost elaborate în principal pe modelul normelor de aplicare a Legii privind achiziţiile publice (clasice), cu mici ajustări în vederea asigurării gradului optim de flexibilitate necesar entităţilor care desfăşoară activităţi comerciale sau industriale.”

Semnalăm că, la data avizării prezentului proiect, este respectat termenul prevăzut de art.254 din Legea nr.99/2016, potrivit căruia „În termen de 60 de zile de la data publicării prezentei legi în Monitorul Oficial al României, Partea I, ANAP va elabora norme metodologice de aplicare a prevederilor acesteia, care se aprobă prin hotărâre a Guvernului.”

2. Semnalăm că, potrivit principiului unicităţii reglementării în domeniu, prevăzut de art.14 alin.(1) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, „Reglementările de acelaşi nivel şi având acelaşi obiect se cuprind, de regulă, într-un singur act normativ”.

Menţionăm că Legea nr.99/2016 stabileşte numeroase aspecte care urmează a fi reglementate prin norme metodologice, aprobate prin hotărâre a Guvernului:

- mijloacele electronice de comunicare a procedurilor de atribuire organizate de o unitate de achiziţii centralizate (art.56 alin.(1));

- prevederi sau cerinţe standard în legătură cu modalităţile de îndeplinire de către operatori economici care participă în comun la procedura de atribuire a cerinţelor referitoare la capacitatea economică şi financiară şi capacitatea tehnică şi profesională (art.67 alin.(5));

- situaţiile şi condiţiile în care este permisă folosirea altor mijloace de comunicare decât cele electronice (art.81 lit.a));

- regulile şi cerinţele care trebuie îndeplinite de dispozitivele şi instrumentele utilizate în legătură cu transmiterea şi primirea ofertelor, a solicitărilor de participare sau a planurilor/proiectelor în cazul concursurilor de soluţii, inclusiv situaţiile şi condiţiile în care poate fi solicitată sau este necesară utilizarea semnăturii electronice extinse, precum şi modalităţile de implementare a acesteia (art.81 lit.b));

- utilizarea unor standarde tehnice specifice în vederea asigurării interoperabilităţii instrumentelor şi dispozitivelor utilizate pentru comunicarea electronică (art.81 lit.c));

- regulile detaliate de organizare a concursului de soluţii (art.121);

- condiţiile şi modalităţile de atribuire a acordului-cadru (art.128 alin.(5));

- modalitatea de realizare a comunicărilor în cadrul unui sistem dinamic de achiziţii (art.132);

- informaţiile minime care trebuie incluse în documentele achiziţiei în legătură cu organizarea unei licitaţii electronice (art.140 alin.(3));

- categoriile de contracte sectoriale/acorduri-cadru de servicii şi de lucrări care au incluse în obiectul acestora prestaţii intelectuale, pentru a căror atribuire nu poate fi utilizată licitaţia electronică (art.141 alin.(2));

- modalităţile, condiţiile şi procedura de organizare şi de desfăşurare a consultărilor pieţei în vederea pregătirii achiziţiei sectoriale, prin raportare la obiectul contractului sectorial, pentru a informa operatorii economici cu privire la planurile de achiziţie şi cerinţele avute în vedere în legătură cu acestea, făcând cunoscut acest lucru prin intermediul SEAP, precum şi prin orice alte mijloace (art.148 alin.(4));

- condiţiile de transmitere spre publicare, de către entitatea contractantă, prin mijloace electronice, a anunţurilor, inclusiv a anunţurilor corespunzătoare tip erată (art.156);

- situaţiile în care este permisă folosirea altor mijloace de comunicare decât cele electronice, în cazul în care entitatea contractantă nu poate asigura prin mijloace electronice accesul direct, complet, nerestricţionat şi gratuit la anumite documente ale achiziţiei (art.160 alin.(4) şi art.a71 alin.(3));

- informaţiile care trebuie incluse în invitaţia de participare la etapa a doua a procedurilor de licitaţie restrânsă, dialog competitiv, negociere competitivă şi al parteneriatului pentru inovare (art.161 alin.(5));

- modul de organizare a sistemelor de calificare, inclusiv accesul la acestea printr-o platformă electronică utilizată pe scară largă (art.175 alin.(6));

- categoriile de contracte sectoriale/acorduri-cadru, precum şi ponderea maximă pe care elementul preţ sau cost o poate avea în cadrul criteriului de atribuire a acestor contracte (art.209 alin.(9));

- categoriile de achiziţii sectoriale cu privire la care entitatea contractantă are obligaţia de a impune utilizarea cataloagelor electronice (art.215 alin.(2));

- cerinţele suplimentare, stabilite de entitatea contractantă, pe care trebuie să le respecte cataloagele electronice (art.216 alin.(2));

- cazurile şi condiţiile specifice în care entitatea contractantă are dreptul, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, să evalueze conformitatea ofertelor cu specificaţiile tehnice şi celelalte cerinţe prevăzute în documentele achiziţiei şi să aplice criteriul de atribuire anterior verificării îndeplinirii criteriilor de calificare (art.220);

- condiţiile în care entitatea contractantă are dreptul de a transmite candidaţilor/ofertanţilor rezultate parţiale, aferente fiecărei etape intermediare a acestui proces, cu precizarea motivelor concrete care au condus la luarea deciziilor respective (art.227 alin.(2));

- conţinutul dosarului achiziţiei sectoriale (art.231 alin.(7));

- stabilirea în sarcina entităţii contractante a obligaţiei de notificare a instituţiei responsabile cu controlul ex-ante privind intenţia de a efectua modificări ale contractelor sectoriale/acordurilor-cadru în condiţiile prezentului paragraf (art.242 alin.(2));

- detalierea obligaţiilor şi responsabilităţilor specifice ale entităţilor contractante în raport cu îndeplinirea funcţiilor de reglementare, asistenţă şi sprijin operaţional, control ex-ante, control ex-post, monitorizare, supervizare, detectarea conflictului de interese, combaterea licitaţiilor trucate şi alte funcţii având ca obiectiv respectarea principiilor prevăzute la art.2 alin.(2) din lege (art.252 alin.(2)).

Prezentul proiect de hotărâre reglementează doar modul de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr.99/2016 privind achiziţiile sectoriale. În Expunerea de motive se precizează că „celelalte aspecte din lege vor fi incluse în normele de aplicare să facă obiectul altor Hotărâri de Guvern, deoarece implică aspecte ce legate de înfiinţarea de noi instituţii sau funcţii în relaţia interinstituţională din administraţia publică”. Această modalitate de reglementare afectează principiul unicităţii reglementării în materie. Totodată, se poate ajunge, în cazul hotărârilor de Guvern care vor fi adoptate ulterior, ca acestea să depăşească termenul prevăzut de art.254 din Legea nr.99/2016.

Ca urmare, pentru respectarea art.4 alin.(3) din Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, ar fi fost necesar ca prezentul proiect de hotărâre să reglementeze toate aspectele prevăzute de Legea nr.99/2016, cu atât mai mult cu cât art.254, menţionat mai sus, prevede expres că „ANAP va elabora norme metodologice de aplicare a prevederilor acesteia, care se aprobă prin hotărâre a Guvernului”, şi nu prin hotărâri ale Guvernului.

3. Din punct de vedere al dreptului european, demersul normativ de faţă cade, de-o manieră generală, sub incidenţa reglementărilor statuate la nivelul Uniunii Europene, subsumate normelor din segmentul legislativ - Dreptul de stabilire şi libertatea de a presta servicii, în sectorul - Contracte de achiziţii publice.

La nivel european, în contextul recentei crize financiare şi economice înregistrată la nivel mondial, după consultările derulate începând cu anul 2010, a fost finalizat cel de-al şaselea proces de legiferare în acest domeniu, prin adoptarea la nivel european a unui pachet de măsuri legislative în materia achiziţiilor şi concesiunilor. Astfel, prin noile directive europene adoptate în această materie se determină o modificare de esenţă a gândirii care a stat la baza adoptării directivelor anterioare, prin implementarea a unor elemente importante din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cristalizată în materia achiziţiilor publice şi concesiunilor.

Ca urmare a adoptării Legii nr.99/2016 privind achiziţiile sectoriale prin care se urmăreşte reglementarea separată a achiziţiilor sectoriale, în vederea aplicării cadrului legal de către entităţile contractante ce desfăşoară activităţi relevante (faţă de cele aplicabile în domeniul achiziţiilor clasice) se asigură, totodată, transpunerea prevederilor Directivei nr.2014/25/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile efectuate de entităţile care îşi desfăşoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale şi de abrogare a Directivei 2004/17/CΕ, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L, nr.94 din data de 28 martie 2014.

Analizat din perspectiva dreptului Uniunii Europene, proiectul de hotărâre a Guvernului, supus avizării, nu constituie transpunerea unui act juridic european de drept derivat, ci creează cadrul juridic necesar adoptării normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial, respectiv a acordului-cadru din Legea nr.99/2016.

4. La anexa conţinând normele metodologice, formulăm următoarele observaţii:

a) la denumirea Capitolului I „Dispoziţii generale şi organizatorice”, semnalăm că Secţiunea 1 conţine dispoziţiile generale, iar Secţiunea a 2-a conţine normele privind înregistrarea, reînnoirea şi recuperarea înregistrării în SEAP, şi nu aspecte organizatorice, astfel încât, pentru rigoare normativă, este necesară reformularea corespunzătoare a denumirii Capitolului I;

b) la art.1 alin.(4), cu privire la substantivul „lege”, semnalăm că, potrivit art.1 alin.(1), trimiterea la Legea nr.99/2016 trebuie făcută prin termenul „Lege”. Formulăm prezenta observaţie pentru toate situaţiile similare din proiect;

c) la art.2 alin.(5) lit.b), semnalăm că art.165 din Legea nr.99/2016, la care se face trimitere, nu cuprinde o definiţie a specificaţiilor tehnice, ci doar face o referire la acestea şi la caracteristicile pe care acestea le definesc. Ca urmare, expresia ”a specificaţiilor tehnice aşa cum sunt acestea definite la art.165 din Lege” trebuie reformulată în mod corespunzător;

d) la art.3 alin.(3), pentru claritatea exprimării, sintagma „sub următoarele condiţii” trebuie înlocuită cu sintagma „în următoarele condiţii”;

e) la art.4, pentru o exprimare specifică stilului normativ, având în vedere faptul că acronimul „ANAP” este la prima utilizare în textul proiectului, este necesară înlocuirea acestuia cu expresia „Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice, denumită în continuare ANAP”. Pentru aceleaşi considerente, la art.22 alin.(3) sintagma „obiectul DUAE” trebuie înlocuită cu expresia „obiectul documentului unic de achiziţii european, denumit în continuare DUAE”;

f) la art.6 alin.(2), pentru rigoarea exprimării, recomandăm înlocuirea sintagmei „site-ul” prin sintagma „pagina de internet”;

g) la art.8, având în vedere că este reglementată aceeaşi ipoteză juridică, şi anume stabilirea faptului că procesul de achiziţie sectorială ce se derulează în mai multe etape, cele două alineate pot fi comasate într-unul singur;

h) la art.14, având în vedere faptul că articolul este structurat într-un singur alineat, nu este necesară marcarea acestuia cu (1). Formulăm prezenta observaţie pentru toate situaţiile similare din proiect;

i) la art.18 alin.(2), pentru rigoarea exprimării, sintagma „în condiţiile de la alin.(1) lit.a)” trebuie înlocuită cu sintagma „în condiţiile alin.(1) lit.a)”;

î) la art.24, semnalăm că, potrivit prevederilor art.12 alin.(1) din Legea nr.99/2016, procedura simplificată o pot realiza doar entităţile contractante prevăzute la art.4 alin.(1) lit.a) şi b) din lege, nu şi cele de la art.4 alin.(1) lit.d). Este necesară reformularea corespunzătoare a normei;

j) la art.25 alin.(1), semnalăm că pragurile valorice nu se corelează cu dispoziţiile art.12 din Legea nr.99/2016. Daca este vorba de aplicarea procedurii simplificate la atribuirea contractelor, pentru claritatea normei, recomandăm ca acest aspect să fie menţionat în mod expres;

k) la art.32 alin.(1), semnalăm că trimiterea la art.177 şi 179 din lege este eronată, deoarece aceste articole prevăd excluderea candidaţilor, şi nu „norme şi criterii”, cum se specifică în norma analizată. Formulăm prezenta observaţie şi pentru alin.(2);

l) la art.52 alin.(1), pentru precizia normei de trimitere, sintagma „la art.50 alin.(2)” trebuie înlocuită prin sintagma „la art.51 alin.(1)”;

m) la art.60 lit.g), pentru concizia redactării, sintagma „lit.b), c), d), e) şi f)” trebuie înlocuită prin sintagma „lit.b)-f)”;

n) la art.64 alin.(2), potrivit uzanţelor normative, sintagma „art.60 - art.62” trebuie înlocuită prin sintagma „art.60-62”. După acest model, trebuie reformulate toate sintagmele similare din proiect;

o) la art.65 alin.(1), semnalăm că art.151 din lege nu reglementează formulare specifice, ci anunţuri orientative periodice, anunţuri privind existenţa unui sistem de calificare, anunţuri de participare şi anunţuri de atribuire. Ca urmare, este necesară reanalizarea normei de trimitere;

p) la art.77 alin.(2), semnalăm că art.227 din lege, la care se face trimitere, este structurat în 3 alineate, astfel încât referirea la „alin.(6)” al acestui articol este în mod evident eronată, necesitând revizuirea normei;

r) la art.87, pentru claritatea exprimării, sugerăm înlocuirea sintagmei „considerându-se implicit îndeplinirea condiţiilor” cu sintagma „considerându-se implicit îndeplinite condiţiile”;

q) la art.100, pentru unitate terminologică cu art.3 lit.s) din Legea nr.99/2016, este necesară înlocuirea sintagmei „documentaţia de concurs” prin sintagma „documentaţia de atribuire”. Formulăm prezenta observaţie pentru toate situaţiile similare din proiect;

s) la art.134 alin.(2), pentru precizia exprimării, sugerăm indicarea actelor normative avute în vedere prin utilizarea sintagmei „conform legii”.

La alin.(4), referitor la trimiterea la capitolul III secţiunea a 4- a din lege, pentru precizia exprimării, sugerăm indicarea articolelor vizate;

ş) la art.142 alin.(2) lit.c), semnalăm că nu sunt respectate prevederile art.49 din Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora enumerările trebuie identificate prin utilizarea literelor alfabetului, iar o enumerare distinctă marcată cu o literă nu poate cuprinde la rândul ei o altă enumerare şi nici alineate noi;

t) la art.148 alin.(3), având în vedere faptul că articolul la care se face trimitere nu are alineate, este necesară înlocuirea sintagmei „art.224 alin.(1) lit.a)” prin sintagma „art.224 lit.a)”;

ţ) la art.149 alin.(1), precizăm că norma la care se face trimitere, respectiv „art.179 alin.(1) lit.g) din lege”, nu există, fiind necesară revederea textului;

u) la art.153, pentru respectarea ordinii fireşti a alfabetului, este necesară utilizarea şi a lit.ş) şi ţ), urmând ca restul enumerărilor să fi renumerotate în mod corespunzător;

v) la art.156 alin.(1), semnalăm că trimiterea la „art.250-241 din lege” este eronată, fiind necesară reanalizarea textului;

w) la art.157, trebuie revăzută trimiterea la „art.235 alin.(2) din lege”, întrucât respectivul articol nu are alineate;

x) la Capitolul IV, în ceea ce priveşte structura Secţiunii a 3-a, menţionăm că, potrivit exigenţelor de tehnică legislativă, aceste subdiviziuni trebuie să cuprindă mai mult de un articol. Ca urmare, este necesară reamenajarea textelor, cu respectarea legăturii tematice dintre norme, astfel încât elementul structural amintit să fie mai amplu. Formulăm prezenta observaţie pentru toate situaţiile similare din proiect;

y) la art.163 alin.(1), semnalăm că Directiva 2004/17/CE, publicată în JOUE, seria L, nr.134, din data de 30.04.2004, a fost abrogată la data de 16 aprilie 2016, ca urmare a intrării în vigoare a Directivei 2014/25/UE. Este necesară revederea normei;

aa) semnalăm că normele propuse pentru art.167 şi art.168 sunt identice cu art.6, respectiv art.7 din Normele privind procedura specifică pentru elaborarea şi transmiterea cererii de constatare a faptului că o anumită activitate relevantă este expusă direct concurenţei pe o piaţă la care accesul nu este restricţionat, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr.827/2009.

Menţionăm că Hotărârea Guvernului nr.827/2009 creează cadrul juridic necesar aplicării Deciziei Comisiei 2005/15/CE din 7 ianuarie 2005 de stabilire a normelor de aplicare a procedurii prevăzute la articolul 30 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale, decizie publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), seria L nr.7 din 11 ianuarie 2005.

Sugerăm corelarea acestor norme, în vederea evitării paralelismelor legislative;

bb) la Capitolul VI, pentru unitate în redactare cu acte normative cu obiect similar, recomandăm reformularea denumirii acestuia, astfel: „Dispoziţii tranzitorii şi finale”;

cc) la art.182, recomandăm eliminarea alin.(3), urmând ca apartenenţa anexei să fie reglementată în cadrul art.119;

dd) la anexă, propunem indicarea unui titlu, în acord cu norma de trimitere de la art.119 din proiect, astfel: „Categoriile de contracte pentru a căror atribuire nu poate fi utilizată licitaţia electronică”.

PREŞEDINTE

dr. Dragoş ILIESCU

Bucureşti

Nr.560/2.06.2016